C 236/99
C 249/99

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiber Widmer

Urteil vom 12. Mai 2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

G._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt P._, und

G._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt P._, gegen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur


A.- Der 1953 geborene G._ war seit 1977 als Querflötenlehrer an der Musikschule X._ tätig. Nachdem sein Pensum von 20 Wochenstunden im 2. Semester 1994 auf 16 Std. 50 Min. (1. Semester 1994/95) und 13 Std. 45 Min. in der Woche (2. Semester 1995) reduziert worden war, stellte er am 3. Mai 1995 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. April 1995 und unterzog sich ab diesem Tag der Kontrollpflicht auf dem Arbeitsamt. Mit Verfügung vom 25. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. April 1995 ab, weil der von G._ weiterhin erzielte Tagesverdienst von Fr. 172.35 das mögliche Taggeld (Fr. 151.15) übersteige.

B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die angefochtene Verfügung insoweit auf, als sie sich auf den Zeitraum Mai bis Juli 1995 bezog und stellte fest, dass G._ in der erwähnten Periode einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Ferner verpflichtete es die Arbeitslosenkasse, dem Versicherten eine Parteientschädigung von Fr. 700.-- zu bezahlen (Entscheid vom 21. Mai 1999).

C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. G._ lässt beantragen, der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung vom 25. September 1995 seien aufzuheben und die Kasse sei zu verpflichten, ihm ab 28. April 1995 Taggelder auszurichten. Ferner sei ihm für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1707.70 zu bezahlen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen.

D.- Mit an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gerichteter Eingabe vom 16. Juni 1999 beantragt der Rechtsvertreter von G._, die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren sei entsprechend der vorinstanzlich eingereichten Kostennote festzusetzen. Das Sozialversicherungsgericht überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an das Eidgenössische Versicherungsgericht. Die Arbeitslosenkasse äussert sich, ohne einen Antrag zu stellen.


Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerden die gleichen Parteien sowie den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen und der Ausgang des Verfahrens betreffend Parteientschädigung vom Ausgang des Prozesses betreffend Arbeitslosenentschädigung abhängt, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen).

2. In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Fall auf Grund des Rechtsbegehrens der Arbeitslosenkasse, ob die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Versicherte in den Kontrollperioden Mai bis Juli 1995 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und für diese Zeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Soweit der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse beantragt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 25. September 1995 seien ihm ab 28. April 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen, kann dieser über den Streitgegenstand hinausgehende Antrag nicht als selbstständiges Begehren behandelt werden, da der Versicherte selbst den Entscheid des kantonalen Gerichts in der Sache selbst nicht angefochten hat und das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren das Institut der Anschlussbeschwerde, unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen vorgesehenen Ausnahmen, nicht kennt (BGE 124 V 155 Erw. 1, 114 V 244 Erw. 4).

3. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG u.a. voraus, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Gemäss Art. 16 AVIG (in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ist eine Arbeit zumutbar, wenn sie dem Arbeitslosen u.a. einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung (lit. e). Nach Art. 24 AVIG (in der vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat Anspruch auf 80 % des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder nicht bezogen ist (Abs. 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). In BGE 120 V 233 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass sämtliche Formen unselbstständiger Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des Zwischenverdienstes (altArt. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit (altArt. 25 AVIG) subsumiert wurden, Gegenstand des revidierten Art. 24 AVIG sind. Dabei hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine insbesondere lohnmässig zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Diese Grundsätze wurden in BGE 120 V 502 bestätigt. Zur Beurteilung der Frage, ob das von einem Versicherten mit einer Teilzeitbeschäftigung erzielte Einkommen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG zumutbar ist, ist das auf der Grundlage des versicherten Tagesverdienstes gemäss Art. 40a AVIV berechnete Taggeld mit dem Bruttotagesverdienst zu vergleichen. Dieser ist bei den im Monatslohn angestellten Versicherten mit dem Divisor 21,7 zu ermitteln. Ist der Bruttotagesverdienst tiefer als das Bruttotaggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst mit der Folge, dass die Voraussetzungen für einen Differenzausgleich nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG erfüllt sind. Andernfalls liegt eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor, und für die Annahme eines Zwischenverdienstes bleibt kein Raum (BGE 121 V 51).

4.a) Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwerdegegner in den Monaten April bis Juli 1995 einen Bruttotagesverdienst von Fr. 186.70 erzielt habe, welcher das mögliche Taggeld von Fr. 158.95 übersteige, weshalb es sich um eine lohnmässig zumutbare Arbeit gehandelt habe. Hingegen habe der Versicherte infolge der Reduktion der Arbeitszeit in den Monaten Mai bis Juli 1995 im Vergleich zum (Teilzeit)-Beschäftigungsgrad innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Mai 1993 bis April 1995) einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 4,2 Std. pro Woche erlitten; da nach der Rechtsprechung eine spezielle Entschädigung bei zumutbarer Teilzeitarbeit nicht mehr in Betracht falle, sei die Verwaltung gehalten, die Arbeitslosenentschädigung selbst dann nach der Zwischenverdienstregelung festzusetzen, wenn es sich nicht um eine unzumutbare Zwischenverdienstgelegenheit, sondern eine in allen Punkten zumutbare Erwerbsarbeit handelt.

b) Diese Auffassung steht in Widerspruch zur vorstehend (Erw. 3 hievor) zitierten Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist. Bei Aufnahme oder Fortführung einer (lohnmässig) zumutbaren Erwerbsarbeit, wie sie der Beschwerdegegner verrichtet, fällt ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, die nach Ansicht der Vorinstanz auf der Basis der Differenz zwischen der tatsächlich ausgeübten und der angestrebten Beschäftigung festzusetzen wäre, ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Aus der letztinstanzlich aufgelegten Weisung 98/1 des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 Staatssekretariat für Wirtschaft) über den versicherten Verdienst "bei schwankendem Beschäftigungsgrad" kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn für die Bemessung des versicherten Verdienstes entsprechend dem vom Versicherten gesuchten Beschäftigungsgrad bestand zumindest gemäss den vorliegend anwendbaren, bis Ende 1995 gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen keine Grundlage. Ob sich diesbezüglich mit der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Teilrevision des AVIG eine Änderung ergeben hat, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen.

5. Mit der Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides entfällt ein Anspruch des Versicherten auf eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren. Die vom kantonalen Gericht zuständigkeitshalber dem Eidgenössischen Versicherungsgericht überwiesene Eingabe vom 16. Juni 1999, welche die an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Anforderungen (Art. 108 Abs. 2 OG) erfüllt, und mit der die Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren entsprechend der vom Rechtsvertreter eingereichten Kostennote beantragt wird, ist damit als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.


Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 1999 aufgehoben.

II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von G._ wird als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 12. Mai 2000