C 253/01

III. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 10. Juli 2002

in Sachen

Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen, Beschwerdeführer, gegen

X._ AG, Beschwerdegegnerin,

und

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen


A.- Mit Verfügungen vom 2. Oktober 2000 und 25. Januar 2001 erhob das Amt für Arbeit (AfA) des Kantons St. Gallen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die Firma X._ AG für die Perioden vom 1. September 2000 bis 30. November 2000 und 1. Februar 2001 bis 30. April 2001.

B.- Die Firma focht beide Verfügungen beschwerdeweise an. Mit Entscheid vom 29. Juni 2001 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerden gut.

C.- Das AfA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die X._ AG für die erwähnten Zeitspannen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Die X._ AG schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.


Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 lit. a d AVIG, Art. 32 Abs. 1 lit. a und b AVIG) richtig dargelegt, worauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, dass die kantonale Amtsstelle nach Art. 41 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmern, die von ganzoder halbtägigem Arbeitsausfall betroffen sind, eine geeignete zumutbare Zwischenbeschäftigung zuweisen kann. Arbeitnehmer, deren Arbeit länger als einen Monat ganz eingestellt ist, müssen sich ausserdem selber um eine solche bemühen.

2. Streitig ist, ob die vorinstanzlich aufgehobenen verfügten Einsprüche gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt sind.

a) Das AfA hatte mit der Begründung Einspruch erhoben, die X._ AG hätte die betroffenen Angestellten an Drittunternehmen ausleihen können. Es seien genügend Einsatzmöglichkeiten in andern Holzbaubetrieben vorhanden gewesen, weshalb sich die Kurzarbeit hätte vermeiden lassen. Die Vorinstanz erwog hiegegen, eine Personalausleihe sei im Gegensatz zu betriebsinternen Massnahmen wie Arbeit auf Lager, Anlegen von Vorräten, Ferienbezug u.ä. für einen Arbeitgeber nicht mehr steuerbar und könne von ihm deshalb nicht verlangt werden. Zwar müsse eine Firma auf Grund der allgemeinen Schadenminderungspflicht ihre Arbeitnehmer allenfalls im Sinne von Art. 41 AVIG an Dritte auszuleihen. Hingegen sei ihr nicht zuzumuten, selber Personalvermittlung zu spielen; dies sei Aufgabe des RAV oder des von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmers selbst. Wenn ein Arbeitgeber jedoch die Fremdplatzierung ungerechtfertigterweise ablehne, verliere er die Vergütung der Kurzarbeitsentschädigung für den betreffenden Angestellten. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bringt das AfA die bisherige Argumentation erneut vor und macht in prozessual zulässiger Weise (Art. 132 lit. b OG) zusätzlich geltend, bei den angemeldeten Arbeitsreduktionen handle es sich um für das Baunebengewerbe branchenübliche Ausfälle, die zum normalen Betriebsrisiko gehörten. Dazu hatte das kantonale Gericht festgehalten, das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe für den Arbeitsausfall sei unbestritten.

b) Mit Schreiben vom 1. September 2000 hatte das RAV der X._ AG eine Liste von 20 Firmen aus den Kantonen St. Gallen, Zürich und Thurgau zugestellt, welche nach Zimmerleuten gefragt hätten. Ferner wies das AfA die Beschwerdegegnerin am 11. September 2000 an, mit der Firma Y._ AG Kontakt aufzunehmen. Nach dem Wortlaut von Art. 41 Abs. 1 AVIG kann die kantonale Amtsstelle den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern "geeignete und zumutbare" Zwischenbeschäftigungen zuweisen. Auf Grund der Akten ist nicht erkennbar, ob die von der Verwaltung aufgelisteten Drittbetriebe wirklich derartige Stellen offen hielten. Jedenfalls wird dies von der Beschwerdegegnerin mit nicht unglaubwürdigen Argumenten bestritten. Die Verwaltung hat es mit ihrem Verhalten in der Tat weitgehend der X._ AG überlassen, selber "Personalvermittlung zu spielen". Eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Damit fragt sich, ob einerseits die Verwaltung ihre Aufgaben im Sinne von Art. 41 Abs. 1 AVIG vollständig erfüllt hat, und anderseits, ob und inwieweit die X._ AG wegen der Schadenminderungspflicht gehalten gewesen war, auch ohne weitere Unterstützung seitens der Verwaltung ihre von Kurzarbeit betroffenen Angestellten an Drittbetriebe zu vermitteln. Indessen braucht dieser Problemkreis nicht abschliessend beurteilt zu werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

3.a) Die X._ AG ist unbestrittenermassen ein Betrieb des Baunebengewerbes. Damit untersteht sie der Rechtsprechung zur Kurzarbeitsentschädigung für das Bauhauptgewerbe (ARV 1993/94 Nr. 35 S. 247), welche vom Eidgenössischen Versicherungsgericht im Urteil H. AG vom 16. Oktober 1996 (C 120/96) auf das Nebengewerbe anwendbar erklärt worden ist. Demnach sind bei Bauunternehmen Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf erfahrungsgemäss durchaus üblich, weshalb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall in zahlreichen Urteilen als betriebsüblich und darum nicht anrechenbar bezeichnet worden ist (ARV 1998 Nr. 50 S. 292 Erw. 1; 1993/94 Nr. 35 S. 247 Erw. 2b mit Hinweisen). Verschiebungen von Terminen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls aus andern Gründen, die von dem mit der Ausführung der Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten sind, stellen im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches dar, weshalb die Arbeitslosenversicherung für entsprechende Auswirkungen auf die Beschäftigung der Belegschaft nicht einzustehen hat (ARV 1993/94 Nr. 35 S. 247 Erw. 2b mit Hinweisen). Der wegen der seit langem generell schlechten wirtschaftlichen Lage des Bausektors entstehende Arbeitsausfall, der eine Baufirma zwingt, sich dem Willen der verschiedenen Bauherren anzupassen, gehört zum normalen Betriebsrisiko. Wegen der schon mehrere Jahre andauernden Schwierigkeiten in der Baubranche kann jeder Arbeitgeber in gleicher Weise von einem Arbeitsausfall betroffen sein. Ein solcher Ausfall ist somit in der momentanen wirtschaftlichen Lage keine Besonderheit (ARV 1998 Nr. 50 S. 290); denn Beschäftigungsschwankungen auf Grund verstärkter Konkurrenzsituationen stellen im Baugewerbe ein normales Betriebsrisiko dar (ARV 1995 Nr. 20 S. 120 Erw. 2b). Ein Rückgang der Beschäftigungslage im Winter, aber auch zu andern Jahreszeiten, ist in aller Regel als saisonal und damit betriebsüblich zu bezeichnen (ARV 1999 Nr. 10 S. 51 Erw. 4a). Im Einzelfall können derartige Umstände entschädigungsberechtigt sein, wenn sie auf aussergewöhnliche oder ausserordentliche Gründe zurückzuführen sind (zum Ganzen vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, S. 153 ff. Rz 396 ff.)

b) In der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 18. September 2000 gab die X._ AG an, es seien kurzfristig Arbeitsausführungen zurückgestellt und Aufträge an Mitbewerber vergeben worden. In der Branche herrsche ein erbitterter Verdrängungskampf, weshalb sie weitere Ausfälle nicht mehr auffangen könne. Auf Herbst 2000 werde ein Anstieg der Bautätigkeit erwartet. Die momentane Wirtschaftsflaute zwinge dazu, Aufträge zu den Selbstkosten oder gar darunter liegenden Preisen anzunehmen. Unter den Rubriken "Auftragsbestände" und "Angebote, die wir eingereicht haben" listete die Beschwerdegegnerin mehrere Posten auf, die zurückgestellt worden oder für Herbst 2000 vorgesehen seien. Zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 19. Januar 2001 lieferte die Firma ähnlich lautende Angaben.

c) Die X._ AG macht somit Schwankungen der Auftragslage im Jahresverlauf, Verschiebungen von Terminen durch Auftraggeber sowie die generell schlechte Wirtschaftslage im Bausektor geltend. Dies sind nach der erwähnten Rechtsprechung keine anrechenbaren Gründe, sind sie doch betriebsüblich und können sie jede andere Firma der Branche gleichermassen treffen. Bei der zweiten Anmeldung kommt hinzu, dass sie für die Zeitspanne vom 1. Februar bis Ende April 2001 vorgesehen war und somit zu einem grossen Teil in die Wintermonate fiel, in welchen das Baugewerbe saisonbedingt ohnehin einen Rückgang der Geschäftstätigkeit zu verzeichnen pflegt. Aussergewöhnliche oder ausserordentliche Umstände, welche die geltend gemachten Gründe im Falle eines Betriebes des Bau(neben)gewerbes ausnahmsweise als entschädigungsberechtigt erscheinen lassen würden, sind nicht ersichtlich. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vermögen hieran nichts zu ändern. Daraus folgt, dass die streitigen Einsprüche gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zumindest im Ergebnis zu Recht erhoben worden sind.


Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Juni 2001 aufgehoben.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Wil, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 10. Juli 2002