C 259/02

Urteil vom 7. Juli 2003 III. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Lustenberger und nebenamtlicher Richter Bühler; Gerichtsschreiberin Amstutz

L._, 1963, Beschwerdeführer,

gegen

Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur, Eduard-Steiner-Strasse 7, 8401 Winterthur, Beschwerdegegnerin

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 18. September 2002)

Sachverhalt:

A. Der 1963 geborene L._ war ab 1. Januar 1998 als Gymnasiallehrer an der Schweizerschule S._ tätig, kündigte dieses Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2001 und kehrte im Januar 2002 in die Schweiz zurück. Am 25. Januar 2002 stellte er bei der Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur (im Folgenden: Kasse) Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 22. Januar 2002. Mit Verfügung vom 13. März 2002 verfügte die Kasse, dass er ab 22. Januar 2002 fünf Wartetage zu bestehen habe, bevor er Arbeitslosenentschädigung beanspruchen könne. Zur Begründung wurde (sinngemäss) angeführt, L._ sei im Rahmen seiner Lehrtätigkeit an der Schweizerschule in S._ freiwillig in der Alters-Hinterlassenen- und Invalidenversicherung versichert gewesen, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 13 Abs. 1 AVIG (Erfüllung der Mindestbeitragszeit) wegen fehlender beitragspflichtiger Beschäftigung während mindestens sechs Monaten innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit entfalle; hingegen sei er aufgrund des Umstands anspruchsberechtigt, dass er als Rückkehrer aus dem Ausland während eines Jahres von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei (Art. 14 Abs. 3 Satz 1 AVIG); für diesen Fall aber sei gemäss Art. 6 Abs. 2 AVIV eine Wartezeit von fünf Tagen zu bestehen.

B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des L._ mit dem sinngemässen Antrag, seine Tätigkeit an der Schweizerschule S._ sei als beitragspflichtige Beschäftigung anzuerkennen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. September 2002 ab.

C. L._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert sinngemäss sein vorinstanzliches Rechtsbegehren.

Die Kasse sowie das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).

2.
2.1 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. März 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).

2.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).

2.2.1 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Die Beitragspflicht für die Arbeitslosenversicherung erstreckt sich gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG auf alle Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig sind. Vom AHV-Versicherungsobligatorium erfasst sind gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG (in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung) auch Schweizer Bürger, die im Ausland tätig sind: - im Dienste der Eidgenossenschaft (Ziff. 1); - im Dienste der internationalen Organisationen, mit denen der Bundesrat ein Sitzabkommen abgeschlossen hat und die als Arbeitgeber im Sinne von Art. 12 AHVG gelten (Ziff. 2); - im Dienste privater, vom Bund namhaft subventionierter Hilfsorganisationen nach Art. 11 des Bundesgesetzes vom 19. März 1976 über die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe". Art. 1 Abs. 3 lit. a AHVG (in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung) sieht zudem die Möglichkeit einer Weiterführung der obligatorischen Versicherung für jene Personen vor, die für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz im Ausland tätig sind und von ihm entlöhnt werden, sofern dieser sein Einverständnis erklärt.

2.2.2 Von der Erfüllung der Beitragszeit sind während eines Jahres Schweizer befreit, die nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr in die Schweiz zurückkehren, sofern sie sich über eine entsprechende Beschäftigung als Arbeitnehmer im Ausland ausweisen können (Art. 14 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Der Unterschied zwischen Versicherten mit erfüllter Beitragszeit und solchen, die von deren Erfüllung befreit sind, besteht darin, dass bei ersteren als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während des Bemessungszeitraumes (vgl. dazu Art. 37 AVIV) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Demgegenüber gelten für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, die gestützt auf Art. 23 Abs. 2 AVIG vom Bundesrat in Art. 41 AVIV festgelegten Pauschalansätze pro Tag. Aus dem Ausland zurückgekehrte, von der Erfüllung der Beitragszeit befreite Schweizer haben überdies eine Wartezeit von fünf Tagen zu bestehen (Art. 6 Abs. 2 AVIV).

3. Streitig und zu prüfen ist, ob die vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2001 an der Schweizerschule S._ ausgeübte Lehrtätigkeit als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG zu qualifizieren ist, was nach dem unter Erw. 2.2.1 hievor Gesagten voraussetzt, dass der Beschwerdeführer während jener Zeitspanne - nach damals geltendem Recht (vgl. BGE 125 V 44 Erw. 2b, 123 V 71 Erw. 2g mit Hinweis) - im Rahmen der AHV obligatorisch versichert war und der Beitragspflicht unterstand.

3.1 Unbestrittenermassen fällt die an der Schweizerschule S._ ausgeübte Lehrtätigkeit unter keine der in Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG aufgeführten, obligatorisch versicherten Auslandtätigkeiten von Schweizer Bürgern. Hingegen ergibt sich das in Frage stehende obligatorische Versicherungsverhältnis nach Auffassung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 1 Abs. 3 lit. a AHVG (vgl. Erw. 2.1 hievor), welche Bestimmung entgegen dem von Vorinstanz und Verwaltung vertretenen Standpunkt auf den vorliegenden Fall anwendbar sei.

3.2 Art. 1 Abs. 3 lit. a AHVG in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung entspricht bis auf grammatikalische Änderungen dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 3 Satz 1 AHVG, wie er mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getreten war. Vorher waren Schweizer Bürger, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig waren und von diesem entlöhnt wurden, gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) in wesentlich weiterem Umfang obligatorisch versichert als nach der heute geltenden, limitativen Aufzählung der Versicherungsvoraussetzungen in Art. 1 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 - 3 AHVG. Mit der im Zuge der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 1 Abs. 3 AHVG wurde für die obligatorische Versicherung von im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätigen Schweizer Bürgern ein vorbestehendes Versicherungsverhältnis vorausgesetzt und lediglich dessen Weiterführung ermöglicht. Als Anknüpfungspunkt für die obligatorische Versicherung von im Ausland tätigen Personen genügte das Arbeitsverhältnis mit einem schweizerischen Arbeitgeber und die Entlöhnung durch diesen nicht mehr. Damit sollte der Gefahr von Missbräuchen begegnet werden, welche die alte, wesentlich weiter gehende Regelung des Versicherungsobligatoriums vom im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätigen Schweizern ermöglicht hatte (Botschaft des Bundesrates über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990, BBl 1990 II 78; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, Rz 1.95).

3.3 Mit Bezug auf die weitergehende, bis 31. Dezember 1996 gültig gewesene Versicherungsvoraussetzung von Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass ein Schweizer Bürger dann für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig sei, wenn zwischen ihm und der Person bzw. der Unternehmung in der Schweiz in wirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht ein Unterordnung- und Abhängigkeitsverhältnis besteht, und er als durch einen Arbeitgeber in der Schweiz entlöhnt gelte, wenn die Vergütung des Arbeitsentgelts zu dessen Lasten erfolge sowie als Lohn aus dessen Büchern ersichtlich sei. Dabei sei unerheblich, ob der Arbeitgeber den Lohn direkt bezahle oder durch Vermittlung eines Dritten bezahlen lasse (BGE 118 V 72 f. Erw. 4a; vgl. auch SVR 1998 AHV Nr. 1 S. 2 unten f. Erw. 6a mit Hinweis; ZAK 1987 S. 294 f. Erw. 2a, 1979 S. 494 Erw. 3b). Diese Rechtsprechung ist für die Auslegung der seit 1. Januar 2001 gültigen Versicherungsvoraussetzung von Art. 1 Abs. 3 lit. a AHVG nach wie vor massgebend. Zu beachten ist indessen, dass unter der neuen, mit der 10. AHV-Revision eingeführten restriktiveren Versicherungsvoraussetzung der Erwerbstätigkeit im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz stets ein vorbestehendes Versicherungsverhältnis erforderlich ist, das unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit im Ausland mindestens fünf Jahre gedauert haben muss (Art. 5 Abs. 1 lit. a AHVV in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung). Mit diesem Erfordernis eines während mindestens fünf Jahre vorbestandenen Versicherungsverhältnisses ist die unter dem alten Recht (vgl. ZAK 1961 S. 483) bedeutsame Frage, ein wie grosser Teil der Gesamtentlöhnung für die im Ausland ausgeübte Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausbezahlt werden muss, damit die Versicherungsvoraussetzung erfüllt ist, obsolet geworden. Da im Ausland für einen schweizerischen Arbeitgeber tätige und von diesem entlöhnte Personen nur noch ein vorbestehendes Versicherungsverhältnis weiterführen können, ist ohne Belang, ob und in welcher Höhe ihnen die Entlöhnung in der Schweiz ausgerichtet wird. Die Weiterführung des vorbestehenden Versicherungsverhältnisses beinhaltet auch die uneingeschränkte Beitragsabrechungs- und -zahlungspflicht des schweizerischen Arbeitgebers gemäss Art. 14 AHVG sowohl für den in der Schweiz als auch für den im Ausland ausgerichteten massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 AHVG.

4.
4.1 Obwohl kein Auszug aus den individuellen Konti des Beschwerdeführers bis 1. Januar 1998 bei den Akten liegt, kann davon ausgegangen werden, dass er beim Antritt der Lehrtätigkeit an der Schweizerschule S._ bereits während mindestens 5 Jahren obligatorisch AHV-rechtlich versichert war. Zu prüfen bleibt, ob die in Art. 1 Abs. 3 AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) umschriebenen Voraussetzungen einer Weiterführung dieses obligatorischen Versicherungsverhältnisses mit Blick auf die Auslandtätigkeit erfüllt sind.

4.1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Förderung der Ausbildung junger Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer vom 9. Oktober 1987 (Auslandschweizer-Ausbildungsgesetz, AAG; SR 418.0) leistet der Bund Finanzhilfen an Schweizerschulen im Ausland (Schulen), die von einer Auslandschweizervereinigung auf privater Basis getragen werden und vom Bundesrat als beitragsberechtigt anerkannt worden sind. Zu dem in Art. 3 AAG geregelten Anerkennungsvoraussetzungen gehört u.a., dass die Schule für einen ausreichenden Sozialversicherungsschutz der schweizerischen Lehrkräfte sorgt (Abs. 7). Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Auslandschweizer-Ausbildungsverordnung vom 29. Juni 1988 (AAV; SR 418.01) gelten für Schulen, deren Schweizer Lehrkräfte der schweizerischen AHV/IV und den damit verbundenen Versicherungszweigen (EO/ALV) zwingend unterstellt sind, die ihnen von dieser Gesetzgebung vorgeschriebenen Arbeitgeberpflichten.

4.1.2 Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Schweizerschule S._ wurde geregelt durch:
- den brasilianischen Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Schweizerschule S._;
 - die Rechtsnormen der brasilianischen Arbeitsgesetzgebung CLT;
- die Dienst- und Besoldungsordnung der Schweizerschule S._ vom 28. August 1998; Lehrkräfte mit Anstellungsverhältnis von drei Jahren;
- die Vereinbarung zwischen der Stiftung für Schweizerschulen im Ausland und dem Beschwerdeführer (undatiert).
Die vom Beschwerdeführer mit der Stiftung für Schweizerschulen im Ausland (im Folgenden: Stiftung) geschlossene, nicht datierte Vereinbarung enthielt folgende, im vorliegenden Zusammenhang relevante Bestimmungen:
"1. Die vorliegende Vereinbarung regelt die Höhe der Vorsorge- und Unterstützungsleistungen, nachfolgend Entschädigung genannt, welche Heinrich Lehmann, 28. März 1963, nachfolgend Lehrkraft genannt, in der Schweiz zukommen. Die Lehrkraft hat Anspruch auf eine Entschädigung während der Dauer ihres Arbeitsverhältnisses an der Schweizerschule São Paulo.
2. Zweck dieser Entschädigung ist die Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen, die bei einer vorübergehenden beruflichen Tätigkeit an der Schweizerschule São Paulo entstehen, wie zum Beispiel Beitragslücken in der schweizerischen Sozial- und Krankenversicherung und in der Pensionskasse. Ausserdem erleichtert die Entschädigung die Wiedereingliederung und das wirtschaftliche und berufliche Fortkommen der Lehrkraft.
3. Die Entschädigung gemäss der vorliegenden Vereinbarung stammt im wesentlichen aus Subventionen des Bundes und wird der Lehrkraft durch die Stiftung in monatlichen Beträgen aufgrund der nachfolgenden Bestimmungen auf das von ihr bezeichnete Bankkonto in der St. Gallischen Kantonalbank, St. Gallen, Konto Nr._ überwiesen. Die Rechtsnatur dieser Entschädigung ist eine andere als diejenige, welche aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen der Lehrkraft und der Schweizerschule São Paulo geschuldet ist.
(...)
5. Die von der Stiftung an die Lehrkraft auszurichtende Entschädigung und der gemäss Arbeitsvertrag mit der Schweizerschule São Paulo vereinbarte Lohn betragen gesamthaft CHF 100'174.56 (23 Lektionen/Gymnasium) jährlich. Die Stiftung achtet darauf, dass dieser oder ein später vertraglich geänderter Gesamtwert durch entsprechende Anpassung der Entschädigung nicht unterschritten wird. Die Lehrkraft erhält über die ausbezahlten und einbezahlten Beiträge der Stiftung eine jährliche Abrechnung.
(...)
6.5 Die Mitgliedschaft in der AHV/IV ist für die Lehrkraft obligatorisch. Ebenfalls muss sie sich bei der Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) oder bei einer kantonalen oder privaten Pensionskasse versichern lassen. Ferner ist der Abschluss einer schweizerischen Kranken- und Unfallversicherung obligatorisch (gemäss schweizerischer Gesetzgebung).
Die Stiftung übernimmt die in der Schweiz üblichen Arbeitgeberbeiträge für AHV/IV und für die Pensionskasse. Im Auftrage der Lehrkraft überweist die Stiftung die entsprechenden Arbeitnehmerbeiträge sowie die Prämien der Kranken- und Unfallversicherung. Diese Arbeitnehmerbeiträge werden von dem in Art. 5 erwähnten Gesamtwert abgezogen."Aus diesen vertraglichen Vereinbarungen geht hervor, dass die Stiftung mit dem Beschwerdeführer einen aus zwei Teilen bestehenden Gesamtlohn vereinbarte und ihm dessen Mindesthöhe garantierte (Ziff. 5). Der im Wesentlichen aus den Bundessubventionen finanzierte Lohnanteil wurde ihm in der Schweiz ausbezahlt (Ziff. 3), der von der Schweizerschule S._ zu tragende Lohnanteil in Brasilien. Mit der Auszahlung des Lohnanteils der Stiftung in der Schweiz wurde u.a. die Vermeidung von AHV-Beitragslücken bezweckt (Ziff. 2). Die "Mitgliedschaft in der AHV/IV" wurde als "obligatorisch" vereinbart, und die Stiftung verpflichtete sich, abweichend von Art. 6 Abs. 1 AAV, an Stelle der Schweizerschule S._ die Abrechnung und Bezahlung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge zu übernehmen (Ziff. 6.5). Diese Vertragsregelungen können objektiv nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer - entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung - nicht nur in einem Arbeitsverhältnis mit der Trägerorganisation der Schweizerschule S._, sondern zusätzlich in einem wirtschaftlichen Unterordnungs- und Abhängigkeitsverhältnis mit der Stiftung stand, welche einen massgeblichen Lohnanteil ausrichtete, und dies gerade zum Zweck, ihm die Weiterführung der in der Schweiz obligatorischen Sozialversicherungen (AHV/IV/UV/KV und berufliche Vorsorge) im Sinne von Art. 1 Abs. 3 lit. a AHVG zu ermöglichen. Damit sind sämtliche Voraussetzungen eines Fortbestehens des AHV-Versicherungsobligatoriums (mit entsprechender paritätischer Beitragspflicht) während der Lehrtätigkeit in S._ gegeben, weshalb diese (auch) arbeitslosenversicherungsrechtlich als beitragspflichtige Beschäftigung zu qualifizieren ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Mit deren Ausübung vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2001 wurde die (sechsmonatige) Mindestbeitragszeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG ohne weiteres erfüllt.

4.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit a. AVIG das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, wenn sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 126 V 213 Erw. 2a, 119 V 158 Erw. 3a mit Hinweisen).
Aus den Akten geht hervor, dass die AHV des Beschwerdeführers während der Lehrtätigkeit an der Schweizerschule S._ als freiwillige Versicherung weitergeführt wurde, was nach dem unter Erw. 4.1 hievor Gesagten offensichtlich unrichtig ist und daher für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft und Beitragspflicht nicht massgebend sein kann. Dass die Stiftung für Schweizerschulen im Ausland die Weiterführung des Versicherungs- und Beitragsstatuts lediglich in der AHV/IV und hier bloss im Status des freiwillig Versicherten tolerierte, gleichzeitig in Verletzung der mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen (undatierten) Vereinbarung ihre AHV-rechtlichen Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflichten als Arbeitgeberin nicht erfüllte und demgemäss auch ihrer analogen ALV-rechtlichen Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht (Art. 6 Abs. 1 AVIG) nicht nachkam, stellt eine Pflichtwidrigkeit dar, die dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen darf und daher ohne Einfluss auf seine Rechtsstellung in der Arbeitslosenversicherung nach der Rückkehr in die Schweiz im Januar 2002 bleiben muss.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2002 und die Verfügung der Industrie-Arbeitslosenkasse Winterthur vom 13. März 2002 aufgehoben, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 7. Juli 2003