C 290/03 (6. März 2006)

B._, Schauspielerin, bezog in einer seit 3. Dezember 2001 laufenden neuen Rahmenfrist Arbeitslosenentschädigung. Sie arbeitete in den Monaten Oktober bis Dezember 2002 in Deutschland. Die Vorinstanzen verneinten die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis zum 22. Dezember 2002 mit der Begründung, die Versicherte habe sich während dieses Zeitraums im Ausland aufgehalten und ein Zwischenverdienst im Ausland sei nicht möglich.

1. (Anwendbares Recht)
(…)
Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben - darunter auch des Diskriminierungsverbots (insbesondere Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) - ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (vgl. BGE 131 V 214 Erw. 5.3).

2.
(…)
2.2 Wie das seco indessen zutreffend bemerkt, ist Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 vorliegend nicht anwendbar, weil sich die Versicherte nicht zur Stellensuche, sondern zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach Deutschland begab (…).

3.
3.1 Die Koordinierungsverordnungen enthalten für Fälle, in denen jemand im Ausland eine Beschäftigung aufnimmt, ohne zuvor von der in Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht zu haben (…) keine Bestimmung zur Frage, wann die Leistungspflicht des bisher Leistungen bei Arbeitslosigkeit erbringenden Staates (…) endet. Der Umstand allein, dass durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat gemäss Art. 13 Abs. 2 Bst. a oder b eine neue Rechtsordnung anwendbar wird, führt nicht von Gemeinschaftsrechts wegen zum Dahinfallen der Leistungspflicht des aufgrund der bisherigen Arbeitslosigkeit leistungszuständigen Staates ab Aufnahme der neuen Erwerbstätigkeit. Denn Leistungen bei Arbeitslosigkeit knüpfen wesensgemäss nicht an die Versicherteneigenschaft in einem System während des Leistungsbezugs an, sondern an jene in einem früheren Zeitraum, nämlich vor bzw. bei Eintritt der zu entschädigenden Arbeitslosigkeit; deshalb kann jemand aufgrund der früheren Versicherungszugehörigkeit und des Risikoeintritts weiterhin leistungsberechtigt sein, obwohl nach Risikoeintritt durch Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit die Versicherteneigenschaft neu begründet wurde. Diese Situation kann eintreten, wenn nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Leistungspflicht bei Aufnahme der neuen Beschäftigung nicht untergeht, weil Letztere nicht zur Beendigung der Arbeitslosigkeit führt. In international gelagerten Fällen können diesfalls (alte) Leistungs- und (neue) Beitragszuständigkeit - grundsätzlich jene des neuen Beschäftigungsstaats (Art. 13 Abs. 2 Bst. a und b) - auseinander fallen. Die Frage, ob die Leistungspflicht des bisher leistungszuständigen Staates allein durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat untergeht, beurteilt sich demnach nach (diskriminierungsfrei anzuwendendem) innerstaatlichem Recht.
3.2 Dass nicht schon die durch die Aufnahme einer solchen Erwerbstätigkeit bewirkte Anwendbarkeit neuer Rechtsvorschriften (für den Beitragsbereich) dazu führt, dass die bisher auf die Leistungen anwendbaren Rechtsvorschriften nicht mehr anzuwenden wären, wird bestätigt durch den (…) Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 betreffenden Vordruck E 303. Gemäss Ziff. 5.2 dieses Formulars (auf die auch das seco hinweist) wird die Leistung im Falle eines Gelegenheitsverdienstes aus einer unter Ziff. 5.1 desselben Vordrucks nicht erfassten Beschäftigung vom die Leistung für Rechnung des zuständigen Trägers auszahlenden (Art. 70 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 83 Abs. 3 Unterabs. 1 und Art. 97 der Verordnung Nr. 574/72) Träger des Mitgliedstaats der Beschäftigungssuche vorläufig für die Anzahl der Tage eingestellt, für welche Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht, woraus folgt, dass die Anspruchsberechtigung nicht von Gemeinschaftsrechts wegen schlechthin endet (…).

4.
4.1 Es ist somit nach innerstaatlichem Recht zu prüfen, ob für den im Streit liegenden Zeitraum, während dessen die Versicherte eine Erwerbstätigkeit in Deutschland ausübte, eine Leistungspflicht der schweizerischen Arbeitslosenversicherung besteht.
4.2 Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sind in Art. 8 AVIG aufgezählt. Der Anspruch setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt (Abs. 1 lit. c).
4.3 (…).

5.
5.1 Das beco erachtet sich als an Ziff. 2.5.5.3 "Zwischenverdienst im Ausland" des Kreisschreibens des seco über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr auf die Arbeitslosenversicherung (KS-ALE-FPV) gebunden, wonach die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Staat der Arbeitssuche keinen Anspruch auf Kompensationszahlungen bei Zwischenverdienst auslöst.
5.2 Zum einen bezieht sich jedoch Ziff. 2.5.5.3 - wie auch Ziff. 2.5.5.4 "Beschäftigung im Ausland" - des erwähnten, für das Gericht nicht verbindlichen Kreisschreibens auf den vorliegend nicht gegebenen (Erw. 2 hievor) Fall der Arbeitssuche im Ausland im Sinne von Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71, sodass deren Rechtmässigkeit im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden braucht (…).
5.3 Zum andern ist aus der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ersichtlich, dass der Umstand allein, dass ein Erwerbseinkommen im Ausland erzielt wird, der Annahme eines Anlass zum Ersatz des Verdienstausfalls gebenden Zwischenverdienstes und damit der Leistung von Kompensationszahlungen nicht entgegen steht (im gleichen Sinne durch die Bejahung der Möglichkeit von Kompensationszahlungen bei von in der Schweiz wohnenden Grenzgängern im Ausland erzieltem Zwischenverdienst Rubin, a. a. O., S. 207). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat nämlich in BGE 129 V 102 ein in Deutschland absolviertes Praktikum als Zwischenverdienst betrachtet und festgehalten, dass im Rahmen der Berechnung des von der Arbeitslosenversicherung zu ersetzenden Verdienstausfalls bei der Bestimmung des ortsüblichen Ansatzes auf die ortsüblichen Ansätze am deutschen Arbeitsort abzustellen sei. Damit verwarf es den von der an jenem Verfahren beteiligten Arbeitslosenkasse erhobenen Einwand, eine Zwischenverdiensttätigkeit im Ausland käme einem nicht zulässigen Leistungsexport gleich. Davon, dass Kompensationszahlungen bei Erfüllung aller Anspruchsvoraussetzungen auch zur Ergänzung eines im Ausland erzielten Zwischenverdienstes ausgerichtet werden, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht auch im Urteil I. vom 22. September 2003, C 153/03, aus. In jenem Verfahren war streitig, ob der Betroffene während eines Zeitraums, in dem er in Deutschland arbeitete, im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne noch in der Schweiz wohnte; wäre die Ausrichtung von Kompensationszahlungen schon wegen des Umstandes, dass der Zwischenverdienst im Ausland erzielt wurde, ausser Betracht gefallen, wäre die Sache nicht zur Durchführung von Abklärungen zur Frage des schweizerischen Wohnorts im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ans kantonale Gericht zurückgewiesen worden.
5.4 Von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. (…). Ein Ausschluss von Kompensationszahlungen bei einem ausländischen Erwerbseinkommen lässt sich somit jedenfalls in den hier interessierenden nicht von Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erfassten Fällen von vornherein nicht mit einer Mehrbelastung der Arbeitslosenversicherung im Vergleich zur Situation bei einem inländischen Zwischenverdienst rechtfertigen. Vielmehr wäre es mangels eines sachlichen Grundes für eine rechtliche Unterscheidung mit dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV unvereinbar, eine Person, die ein Erwerbseinkommen im Ausland erzielt, einzig wegen dieses Auslandbezuges durch den Ausschluss eines Anspruchs auf Differenzausgleich schlechter zu stellen als eine Person, die einen Zwischenverdienst im Inland erzielt. Denn diese Personen befinden sich in einer vergleichbaren Situation: In Nachachtung der Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 123 V 233 Erw. 3c, Art. 16 f. AVIG und Nussbaumer, a. a. O., Rz. 334) oder, was die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Ausland betrifft, möglicherweise sogar in über die Schadenminderungspflicht hinausgehender Weise - inwieweit die Aufnahme einer Arbeit im Ausland abgesehen von den hier nicht interessierenden Fällen des Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 zumutbar ist, kann vorliegend offen bleiben - vermindern beide die Auslagen der Arbeitslosenversicherung und verbessern ihre (Wieder-) Eingliederungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet, in den relevanten Punkten Gleiches gleich zu behandeln (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit insbesondere BGE 131 I 103 Erw. 3.4, 131 V 114 Erw. 3.4.2, 130 I 70 Erw. 3.6, 130 V 31 Erw. 5.2, 129 I 357 Erw. 6, 129 V 112 Erw. 1.2.2, 127 I 209 Erw. 3f/aa). Art. 24 AVIG und Art. 41a AVIV sind daher verfassungskonform dahin auszulegen, dass jedenfalls ausserhalb des vorliegend nicht interessierenden Tatbestands der Arbeitssuche im Ausland gemäss Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 unter einem Zwischenverdienst, der zur Leistung von Kompensationszahlungen führen kann, auch ein im Ausland erzieltes Erwerbseinkommen zu verstehen ist. Die Gewährung des Differenzausgleichs kann folglich, wovon die Beschwerdeführerin zu Recht ausgeht, nicht allein aus dem Grunde verweigert werden, dass das betreffende Erwerbseinkommen im Ausland erzielt wird.

6.
6.1 In der Verwaltungsverfügung wurde die Verneinung der Anspruchsberechtigung insbesondere damit begründet, dass die Versicherte im fraglichen Zeitraum nicht im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG in der Schweiz gewohnt habe. Diese Auffassung vertritt auch das seco in seiner Vernehmlassung. Es geht unter Berufung auf das Urteil M. vom 27. Juni 2000, C 313/99, davon aus, dass entscheidend sei, ob sich die versicherte Person an denjenigen Tagen, für die sie Leistungen beanspruche, tatsächlich in der Schweiz aufgehalten habe.
6.2 Das "Wohnen" in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ist nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes zu verstehen, sondern setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus; verlangt werden der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (BGE 125 V 466 Erw. 2a, 115 V 448; Urteile S. vom 26. Mai 2003, C 226/02, Erw. 1.1 und 2.2, F. vom 9. April 2003, C 121/02, Erw. 2.2, S. vom 13. März 2002, C 149/01, Erw. 2, P. vom 31. Juli 2001, C 303/00, Erw. 2, Erbengemeinschaft A. vom 19. April 2001, C 330/99, Erw. 3c). Zweck dieses Erfordernisses ist es, die Kontrolle der Anspruchsvoraussetzungen zu ermöglichen (BGE 125 V 468 Erw. 5, 115 V 449; erwähnte Urteile C 226/02, Erw. 1.1, C 121/02, Erw. 2.2, sowie C 330/99 Erw. 3c und 3h).
6.3 Zwar verbietet es diese Zwecksetzung, die zu Art. 42 Abs. 1 AHVG ergangene Rechtsprechung, wonach das Aufenthaltsprinzip bestimmte kurz- oder längerfristige Auslandaufenthalte zulässt (BGE 111 V 182 f.), unbesehen auf Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG zu übertragen (erwähntes Urteil C 330/99, Erw. 3h; vgl. auch BGE 115 V 449). Doch ist, wie schon aus dem in der Rechtsprechung verwendeten Ausdruck "gewöhnlicher Aufenthalt" folgt, auch im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht ein ununterbrochener tatsächlicher Aufenthalt im Inland erforderlich (vgl. erwähntes Urteil C 153/03, Erw. 3; Rubin, a. a. O., S. 117; vgl. auch - e contrario - erwähnte Urteile C 149/01, Erw. 3, und C 330/99, Erw. 3g am Ende). Das Fortdauern des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz setzt aber unter anderem voraus, dass trotz Unterbrüchen des tatsächlichen Aufenthaltes weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt besteht (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 30. November 1999, C 183/99; vgl. auch BGE 125 V 469). Keinesfalls genügt es für die Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts, wenn sich der Bezug zur Schweiz auf die regelmässige Rückkehr zwecks Erfüllung der Kontrollvorschriften beschränkt (z. B. nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 30. Dezember 1997, C 272/96).
6.4 Davon, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht von vornherein auf jene Tage beschränkt ist, an denen sich die betroffene Person tatsächlich in der Schweiz aufhält, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht insbesondere im bereits erwähnten Urteil I. vom 22. September 2003, C 153/03, aus. (…).
6.5 Vorliegend von der im Urteil C 153/03 gewählten Auslegung abzuweichen, besteht kein Anlass. Den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz bei einer Person, die, ohne von der Möglichkeit des Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 Gebrauch gemacht zu haben, einen Zwischenverdienst im Ausland erzielt, bei in der Schweiz verbleibendem Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einzig wegen des durch diese Erwerbstätigkeit bedingten vorübergehenden Auslandaufenthalts zu verneinen, liefe nämlich darauf hinaus, eine Person nur deshalb mit einem Rechtsnachteil zu belegen, weil sie mit einem ausländischen statt inländischen Zwischenverdienst den Erwerbsausfall mindert und ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt verbessert. Dies liesse sich nach dem in Erw. 5.4 hievor Gesagten mit dem verfassungsmässigen Gebot der rechtsgleichen Behandlung nicht vereinbaren. Demnach kann an dem vom seco zitierten (älteren) Urteil C 313/99, soweit sich diesem eine vom Urteil C 153/03 abweichende Auslegung entnehmen lässt, nicht festgehalten werden.
6.6 (…). Unter diesen Umständen kann in Ermangelung von Anhaltspunkten dafür, dass der Aufenthalt in Deutschland anderen Zwecken als der Ausübung des Zwischenverdienstes gedient hätte, nicht angenommen werden, der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen der Versicherten habe sich während des streitigen Zeitraums nicht mehr in der Schweiz befunden und die Versicherte habe keine enge Verbindung mit der schweizerischen Arbeitswelt mehr aufgewiesen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin gemäss ihren glaubhaft erscheinenden und von keiner Seite angezweifelten Angaben in Deutschland in Hotels übernachtete und insbesondere an den Wochenenden an ihren schweizerischen Wohnort zurückkehrte, wo sie ihre Beziehungen zu Familie, Partner und Freundeskreis aufrechterhielt. Der Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts lag demnach nach wie vor in der Schweiz, sodass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis zum 22. Dezember 2002 auch nicht mit der Begründung verneint werden kann, die Beschwerdeführerin habe die in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG vorgesehene Voraussetzung des Wohnens in der Schweiz nicht erfüllt.