C 57/90

Urteil vom 1. Mai 1991

I. Kammer
Präsident Willi, Bundesrichter Rüedi, Spira, Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Maeschi



A. - U. P., geboren 1947, war bis zum 28. Februar 1983 als Buchhalter bei der Firma B. AG erwerbstätig gewesen. Bis zum 21. August 1983 war er vollständig arbeitsunfähig und danach arbeitslos. Am 3. Januar 1984 meldete er sich erneut zum Bezug von Arbeitslosenentschädigungen an. Vom 19. März bis 31. Mai 1984 stand er in einem Arbeitsverhältnis mit der Firma G. Wegen Krankheit war er vom 12. bis 31. Mai 1984 zu 50%, vom 1. Juni 1984 bis 31. Mai 1985 zu 100% und ab 1. Juni 1985 wieder zu 50% arbeitsunfähig (Zeugnisse Dr. med. S., vom 24. Mai 1984, 20. Juli 1984 und 22. September 1988). Am 22. August 1984 teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, es könnten ihm keine Taggelder ausgerichtet werden, weil die von ihm bezogenen Krankengeldleistungen höher seien als die Arbeitslosenentschädigung; er solle sich beim Arbeitsamt melden, sobald er wieder voll arbeitsfähig sei.

Mit Verfügung vom 27. Juni 1986 sprach die kantonale Ausgleichskasse U. P. ab 1. Mai 1985 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Nachdem er von privater Seite erfahren hatte, dass der Bezug einer halben Invalidenrente den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht ausschliesst, stellte U. P. am 22. September 1988 das Begehren um rückwirkende Zusprechung von Taggeldern ab 1. Juni 1985. Er machte geltend, durch die erwähnte Bemerkung der Arbeitslosenkasse vom 22. August 1984 von der Stempelkontrolle abgehalten worden zu sein. Die Kasse unterbreitete die Sache dem BIGA zur Stellungnahme, welches die Voraussetzungen für eine Taggeldzusprechung gestützt auf Treu und Glauben für gegeben erachtete und die Arbeitslosenkasse anwies, dem Versicherten für die beiden Rahmenfristen vom 1. Januar 1984 bis 1. Januar 1986 und vom 2. Januar 1986 bis 1. Januar 1988 jeweils 250 Taggelder auszurichten. Dem entsprach die Arbeitslosenkasse mit Abrechnungen vom 11. und 20. Oktober 1988; dagegen lehnte sie den vom Versicherten erhobenen Anspruch auf Verzugszinsen auf den rückwirkend ausbezahlten Arbeitslosenentschädigungen mit Verfügung vom 29. November 1988 ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde wurde vom kantonalen Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 6. Juli 1989 gutgeheissen.

Am 27. März 1990 beantragte der Versicherte, die Taggelder seien entsprechend der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit mit 50% des versicherten Verdienstes zu vergüten und nicht, wie die Arbeitslosenkasse angenommen habe, zu lediglich 41%, was der nach der Rentenverfügung der Invalidenversicherung verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspreche. Nach Einholung einer weiteren Stellungnahme des BIGA lehnte die Arbeitslosenkasse dieses Begehren mit Verfügung vom 27. April 1990 ab.

B. - Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wurde vom kantonalen Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 4. Oktober 1990 abgewiesen.

C. - U. P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihm Fr. 3371.25, zuzüglich Zins zu 5% ab 15. März 1986 zu bezahlen. Während die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das BIGA Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. - Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
Weil das Eidgenössische Versicherungsgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat, kann es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus ändern Gründen als jenen des vorinstanzlichen Entscheides abweisen oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus ändern als den mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen gutheissen (Art. 114 Abs. 1 in fine OG; BGE 116 V 257 Erw. l mit Hinweisen).

2. - a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u. a. voraus, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und 14 AVIG). Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist insbesondere befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG).

b) Als versicherter Verdienst gilt der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 AVIV). Für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat angemessene Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest (Art. 23 Abs. 2 AVIG). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in Art. 41 AVIV nähere Vorschriften erlassen und den Pauschalansatz für Personen mit einer abgeschlossenen Berufslehre oder mit gleichwertiger Ausbildung an einer Fachschule oder einer ähnlichen Lehranstalt auf Fr. 100.- im Tag festgesetzt (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIV). Auf den 1. Januar 1987 hat das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement diesen Ansatz gemäss Art. 14 Abs. 3 AVIV der Lohnentwicklung angepasst und auf Fr. 109.- im Tag erhöht (Verordnung über die Anpassung der Pauschalansätze in der Arbeitslosenversicherung vom 27. November 1986).
Mit der Verordnungsnovelle vom 25. April 1985, in Kraft getreten am 1. Juli 1985, hat der Bundesrat mit Art. 40b AVIV eine besondere Bestimmung über die Festsetzung des versicherten Verdienstes bei Behinderten erlassen. Danach ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.

3. - a) Mit der Beitragsabrechnung vom 11. Oktober 1988 hat die Arbeitslosenkasse dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Juni 1985 bis 1. Januar 1986 (Rahmenfrist vom 2. Januar 1984 bis 1. Januar 1986) aufgrund einer verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 41% und einem versicherten Verdienst von Fr. 1821.10 (41% von Fr. 4441.65) 153 Taggelder von Fr. 58.75 (Fr. 1821.10 : 21,7, davon 70%) nachgezahlt.
Für die neue Rahmenfrist (2. Januar 1986 bis 1. Januar 1988) wurden dem Versicherten 250 Taggelder von Fr. 28.70 aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 41% und einem pauschal festgesetzten versicherten Verdienst von Fr. 2170. - (= Fr. 100.- im Tag) zugesprochen.

b) Streitig ist, ob der für den Taggeldanspruch massgebende versicherte Verdienst aufgrund der verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 41% festzusetzen ist, wie sie der Rentenverfügung der Invalidenversicherung zugrundeliegt, oder ob auf die ärztlich bestätigte Restarbeitsfähigkeit von 50% abzustellen ist. Die Arbeitslosenkasse stützt sich bei der Annahme des Ansatzes von 41% auf Art. 40b AVIV, wonach bei Behinderten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend ist, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf Art. 28 AVIG und macht geltend, massgebend gemäss dieser Bestimmung sei nicht die Erwerbs-, sondern die Arbeitsfähigkeit, welche vom Arzt zu beurteilen sei. Wie sich indessen bereits aus dem Titel zu Art. 28 AVIG ergibt, beurteilt sich der Taggeldanspruch nur bei vorübergehender Einschränkung der Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit nach dieser Bestimmung (ARV 1989 Nr. 1 S. 55 Erw. 2b). Nicht darunter fallen die nach Art. 15 Abs. 2 AVIG bedingt vermittlungsfähigen Behinderten, bei denen die Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit dauernd beeinträchtigt ist (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 5 zu Art. 28 AVIG). In solchen Fällen erfolgt die Koordination mit der Invalidenversicherung nicht nur bezüglich der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 2 AVIG, Art. 15 AVIV), sondern auch bezüglich des versicherten Verdienstes (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40b AVIV) ausgehend vom IV-rechtlich massgebenden Begriff der Erwerbs(un)fähigkeit.
Der Beschwerdeführer ist seit dem 12. Mai 1984 in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt und seit dem 1. Mai 1985 in rentenbegründendem Ausmass invalid. Bei der Festsetzung der streitigen Taggelder für die Zeit ab 1. Juni 1985 durfte die Arbeitslosenkasse somit nicht von einer bloss vorübergehenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nach Art. 28 AVIG ausgehen. Weil der Beschwerdeführer seit längerer Zeit ununterbrochen teilarbeitsfähig war und eine Rente der Invalidenversicherung bezog, hatte sie der Beurteilung Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40b AVIV zugrundezulegen und bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes auf den Grad der Erwerbsfähigkeit abzustellen, wie er sich aus der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung ergab.

c) Für den Taggeldanspruch während der ersten Rahmenfrist vom 2. Januar 1984 bis 1. Januar 1986 hat die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 4441.65 festgesetzt, was dem vom Beschwerdeführer zuletzt vom 19. März bis 31. Mai 1984 bei der Firma G. als Buchhalter erzielten Monatseinkommen entspricht. Für die zweite Rahmenfrist ab 2. Januar 1986 hat die Kasse den versicherten Verdienst auf Fr. 2170.- herabgesetzt, offenbar in der Meinung, dass sich der Beschwerdeführer in der vorausgegangenen zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht mehr über eine mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung ausweisen (Art. 13 Abs. 1 AVIG), dafür aber als krankheitsbedingt Invalider die Befreiungsregelung von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG in Anspruch nehmen konnte. Daraus leitete sie in Anwendung der bis Ende 1986 gültig gewesenen Fassung von Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV einen Pauschalansatz von Fr. 100.- im Tag bzw. Fr. 2170.- im Monat (Art. 40a AVIV) ab. Hievon berücksichtigte die Kasse gestützt auf Art. 40b AVIV 41%, somit Fr. 889.70, als versicherten Verdienst.
Dieser Berechnungsweise, welche auf eine Kombination der Verordnungsregelungen von Art. 40b und Art. 41 AVIV hinausläuft, kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorschriften von Art. 41 Abs. 1 lit. a-c AVIV beschränken sich auf die Festsetzung von Pauschalansätzen und enthalten keine Bestimmung darüber, wie die beeinträchtigte Erwerbsfähigkeit bei den wegen Krankheit oder Unfall von der Erfüllung der Beitragszeit befreiten Personen zu berücksichtigen ist. Demgegenüber bildet Art. 40b AVIV eine Sonderbestimmung für Personen, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erleiden, in welchen Fällen sich der versicherte Verdienst aufgrund der verbleibenden Erwerbsfähigkeit bemisst. Nach der Verordnungsregelung haben die genannten Personen Anspruch darauf, dass der versicherte Verdienst primär aufgrund dieser Bestimmung festgesetzt wird. Dem Umstand, dass sie gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, ist in der Weise Rechnung zu tragen, dass der versicherte Verdienst den nach Art. 41 Abs. 1 AVIV massgebenden Pauschalansatz nicht übersteigen darf.
Dass der Beschwerdeführer unmittelbar vor der Arbeitslosigkeit eine gesundheitlich bedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erlitten hat, ist unbestritten. Des weitern steht fest, dass er im Rahmen der verbleibenden Erwerbsunfähigkeit ununterbrochen arbeitslos gewesen ist. Er hat daher auch für die ihm in der zweiten Rahmenfrist ab 2. Januar 1986 zustehenden 250 Taggelder (Art. 27 Abs. 5 AVIG in Verbindung mit Art. 1 lit. b der Verordnung über die Erhöhung der Höchstzahl der Taggelder in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Juni 1986) Anspruch darauf, dass diese zunächst auf der Grundlage der ihm verbleibenden Erwerbsfähigkeit festgesetzt werden. Dabei ist weiterhin von der im Rahmen der Invaliditätsbemessung festgestellten Erwerbsfähigkeit von 41 % und des vom Beschwerdeführer als Buchhalter ohne den Gesundheitsschaden realisierbaren Einkommens von Fr. 4441.65 monatlich auszugehen, was pro Tag Fr. 83.92 ergibt (Art. 40a AVIV). Da dieser Betrag den nach Art. 41 lit. b AVIV anwendbaren Pauschalansatz von Fr. 100.- im Tag nicht übersteigt, hat der Beschwerdeführer Anspruch auf das entsprechende Taggeld von 70% des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 AVIG), somit auf eine Entschädigung von Fr. 58.75 (statt Fr. 28.70) im Tag.

4. - Nach dem Gesagten hat die Arbeitslosenkasse dem Beschwerdeführer für die anspruchsberechtigten Tage während der zweiten Rahmenfrist vom 2. Januar 1986 bis 1. Januar 1988 eine Nachzahlung im Umfang von Fr. 30.05 pro Tag zu leisten. Für die entsprechende Nachzahlung ist die Arbeitslosenkasse verzugszinspflichtig, da kein Anlass besteht, diesbezüglich vom Entscheid der Vorinstanz vom 6. Juli 1989 betreffend die Verzugszinspflicht auf der ursprünglichen Nachzahlung abzugehen. Praxisgemäss ist für den Verzugszins ein Satz von 5% anzuwenden (BGE 101 V 120 oben, 101 Ib 259).

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